رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال قسمتی از بخش دوم بند 67 دستورالعمل اداره کل وظیفه عمومی( صفحه 353)

‌رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال قسمتی از بخش دوم بند 67 دستورالعمل اداره کل وظیفه عمومی(‌صفحه 353) ‌نقل از شماره 14385 - 1373.5.5 روزنامه رسمی ‌شماره ه171.72. 1373.2.29 ‌تاریخ: 73.12.30 شماره دادنامه: 203 کلاسه پرونده: 171.72.
‌مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
‌شاکی: آقای احد حسین‌علی‌زاده.
‌طرف شکایت: اداره کل نظام وظیفه عمومی.
‌موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 710 - 15 - 401 مورخ 70.7.10 و ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی‌مصوب 1364.
‌مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است 1 - قبل از اجرای دستورالعمل مورد شکایت در زمان جنگ علیرغم تصریح تبصره ماده 44‌قانون نظام وظیفه عمومی مستنداً به تبصره ماده 46 همان قانون که مقرر می‌دارد "‌در صورتی که نیاز نیروهای مسلح تأمین باشد.... به مشمولانی که‌دارای معافیت موقت و معتبر به مدت 2 سال باشند معافیت در زمان صلح داده خواهد شد" حال با توجه به زمان صلح و وجود مشمولان سالم و‌بلامانع به چه علتی نظام وظیفه بدون در نظر گرفتن حقوق افراد چنین دستورالعملی تصویب نموده‌اند، با توجه به مراتب درخواست ابطال دستورالعمل‌مورد شکایت را دارد.
2 - ماده 124 آیین‌نامه قانون نظام وظیفه عمومی ناقض و ناسخ تبصره ماده 46 قانون نظام وظیفه عمومی است، بر فرض ممکن‌ماده 124 آیین‌نامه باید رافع تبصره ماده 44 قانون نظام وظیفه می‌بود که مربوط به دوران جنگ وضع شده است نه تبصره ماده 46 همان قانون و تبصره‌ماده 46 قانون نظام وظیفه باید قدرت اجرایی پیدا کند. رییس اداره کل نظام وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت‌مذکور طی نامه شماره 72 - 1527 - 10 - 06 - 401 مورخ 72.10.27 اعلام داشته‌اند: 1 - با ارسال تصویر بن د 67 دستورالعمل اساسی 710 - 15- 401 مورخ 70.7.10 صادره از این اداره به عرض می‌رساند که این بند بر اساس بند 2 ابلاغیه 4450 - 4 - ح - ن مورخ 70.6.18 ستاد کل نیروهای‌مسلح صادر گردیده است و مبنای صدور ابلاغیه ستاد کل هم بر اساس عدم تأمین نیروی انسانی نیروی مسلح که به استناد تبصره ذیل ماده 46 قانون‌خدمت وظیفه عمومی بوده است زیرا که تبصره ذیل ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد (‌در هر سال که مشمولان سالم و بلامانع نیاز نیروهای مسلح‌جمهوری اسلامی را تأمین نموده باشند به مشمولان بند 2 ماده 39 و مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر به مدت 2 سال باشند معافیت دائم در‌زمان صلح داده خواهد شد.) ملاحظه می‌فرمایند که جهت اجرای تبصره مذکور قانونگذار شرط تأمین نیازمندیهای نیروی انسانی نیروهای مسلح را‌قرار داده که ستاد کل نیروهای مسلح با احراز عدم تأمین این نیازمندیها مبادرت به صدور ابلاغیه مذکور نموده است.
2 - شاکی خواهان ابطال ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی است که این ماده مقرر داشته (‌مشمولان زیر برابر مقررات ماده 44‌قانون وظیفه عمومی کفیل شناخته می‌شوند و چنانچه در 5 سال متوالی دارای شرایط معافیت موقت یک ساله باشند در پایان سال پنجم به آنان معافیت‌دائم زمان صلح داده خواهد شد.) که در این خصوص بایستی به عرض برساند آن قسمت از ماده مذکور که برای اخذ معافیت دائم کفالت احراز 5 سال‌شرایط معافیت موقت یک ساله قرار داده است عیناً بر اساس تبصره یک ماده 44 قانون خدمت وظیفه فوق‌الاشعار تنظیم گردیده که تبصره مذکور چنین‌مقرر می‌دارد:
"‌مشمولان بندهای الف و ب چنانچه در 5 سال متوالی دارای شرایط معافیت موقت از خدمت باشند در پایان سال پنجم به آنها معافیت در‌زمان صلح داده خواهد شد" بنا بر این این ماده علاوه بر این که دارای مبنای قانونی است هیچگونه تعارضی هم با تبصره یک ماده 44 ندارد. 3 - ادعای‌این که ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی با تبصره ذیل ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی در تعارض است ادعای واهی و‌بی‌اساس است زیر با توجه به بند یک این لایحه جهت اجرای تبصره ذیل ماده 46 وجود شرطی لازم است که در صورت عدم وجود آن شرط تبصره‌ذیل ماده 46 قابلیت اجراء پیدا نمی‌کند، و الزاماً بایستی تبصره یک ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی و ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور‌اجراء گردد. بنا بر این هیچگونه تعارضی در این مورد وجود ندارد، علیهذا ادعای شاکی مردود است.
[z]‌جلسه هیأت عمومی ‌هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و‌پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
[z]‌رأی وحدت رویه ‌اولاً، چون ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی در آن قسمت که صدور معافیت دائم زمان صلح در پایان سال پنجم را منوط به دارا‌بودن شرایط معافیت موقت یک ساله در طی 5 سال متوالی نموده، عیناً مطابق با تبصره 1 ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی است، علیهذا مخالفتی‌با قانون نداشته و شکایت از این جهت مردود است.
ثانیاً، چون بخش دوم بند 67 دستورالعمل شماره 401.15.710 - 70.7.10 اداره کل وظیفه‌عمومی - ناجا، کلاً و علی‌الاطلاق اجرای تبصره ذیل ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی - را متوقف نموده و تبصره مذکور مفاداً مبین لزوم برآورد‌نیاز نیروهای مسلح و اعلام تأمین یا عدم تأمین آن به صورت سالیانه از مشمولان سالم و بلامانع می‌باشد، همچنان که پیش‌بینی نیاز نیروهای مسلح و‌تأمین آن از لحاظ تعداد سهمیه هر یک از نیروهای نظامی و انتظامی و تعیین ترتیب تقدم برای استفاده از مشمولان هر دو به موجب ماده 5 قانون‌خدمت وظیفه عمومی بر عهده ستاد مشترک ارتش جمهوری اسلامی ایران و تصویب شورای عالی دفاع گذارده شده است، علیهذا به نظر اکثریت‌اعضای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اطلاق بخش دوم از بند 67 دستورالعمل مورد شکایت با قید قانونی مصرح در تب صره ماده 46 قانون خدمت‌وظیفه عمومی منافات داشته، و حکم به ابطال آن از قسمت (‌ضمناً به موجب ابلاغیه....) الی آخر بند مذکور، صادر و اعلام می‌گردد.
‌رییس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری - اسماعیل فردوسی‌پور