رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال قسمتی از بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 1370.2.16 وزارت کار و امور اجتماعی ( صفحه 631)

‌رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری در مورد ابطال قسمتی از بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 1370.2.16‌وزارت کار و امور اجتماعی (‌صفحه 631) ‌نقل از شماره 14512 - 1373.10.5 روزنامه رسمی ‌شماره ه229.72. 1373.9.8 ‌تاریخ: 73.5.29 کلاسه پرونده:229.72 شماره دادنامه: 64 ‌مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
‌شاکی: آقای محمدتقی ملک.
‌موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 9 دستورالعمل شماره 55445 - 70.12.16 وزیر کار و امور اجتماعی.
‌مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب1370 مقرر می‌دارد "‌به وزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده می‌شود 20% از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل حق بیمه بیکاری که‌برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از کارفرمایان خصوصی مربوطه دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند" دستورالعمل اجرایی آن توسط وزارت‌کار و امور اجتماعی در 11 بند تهیه و بند 9 آن مقرر می‌دارد "‌در صورتی که تبعه خارجی خویش فرما بود و یا کارفرما باشد مشمول پرداخت مبلغ 23%‌مذکور در قانون خواهد بود، ملاحظه می‌فرمایید مسئله خویش‌فرما و کارفرما در یک ردیف آمده است و چنین عنوانی در قانون استنادی و یا قانون کار‌جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد.
عنوان خویش‌فرما در قانون کار و بحث اشتغال اتباع بیگانه (‌مواد 120 الی 129 قانون کار) وجود ندارد، عبارت‌خویش فرما یک تأسیس حقوق جدیدی است که در قاموس قانون آمده است و با هیچ یک از مقررات و حق کنوانسیون‌های بین‌المللی کار مطابقت‌ندارد و وزارت کار در نوشتن دستورالعمل اجرایی از حدود اختیارات خود و قانون پا را فراتر گذاشته مستند اً به اصل 173 قانون اساسی و بند پ ماده11 و ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان و ابطال بند 9 دستورالعمل اجرایی شماره 1 بند ب ماده 38 قانون وصول‌برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (55445 - 70.2.16) مورد استدعاست. مدیر کل دفتر حقوقی و امور مجلس وزارت کار و امور‌اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 54059 مورخ 73.2.31 اعلام داشته‌اند. 1 - در بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای‌دولت و مصرف آن در موارد معین هیچگونه اشاره‌ای به تدوین و تصویب آیین‌نامه اجرایی نشده و تا کنون نیز آیین‌نامه‌ای در این خصوص از طرف‌وزارت کار و امور اجتماعی مورد تصویب قرار نگرفته است تا به فرض مغایرت مواد آن با قوانین جاری قابل طرح در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری‌باشد. نامه‌های اداری که جنبه راهنمایی برای ادارات تابعه را خواهند داشت قابل طرح در دیوان عدالت اداری نمی‌باشند. 2 - وزارت کار با احراز رابطه‌کارگر و کارفرمایی و به لحاظ داشتن تبعیت خارجی برای آقای محمدتقی ملک، مقررات بند ب ماده 38 قانون مرقوم را درباره کارفرما اعمال نموده است‌و بحث خویش فرما اصولاً منتفی می‌باشد. بنا به مراتب رد شک ایت شاکی و اصدار رأی به سود این وزارتخانه مورد استدعاست.
[z]‌جلسه هیأت عمومی ‌هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین حاج شیخ حسین محقق قائم مقام دیوان و با حضور رؤسای‌شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
[z]‌رأی وحدت رویه ‌به شرح بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 69.8.20 به وزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده‌شده است که معادل 20 درصد از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل مبلغ حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از‌کارفرمایان بخش خصوصی مربوط دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند... نظر به این که تأسیس عنوان "‌خویش فرما" با عنایت به تمایز تعریف‌و خصوصیات و آثار قانونی مترتب بر آن با تعاریف عناوین کارگر و کارفرما و قواعد حاکم بر روابط آنان و تعمیم حکم قانون مذکور به خویش فرما از‌مقوله تهیه و تصویب مقررات دولتی به منظور شرح و تبیین هدف قانونگذار و طرق اجرایی مطلوب قانون محسوب نمی‌شود، و در واقع و نفس‌الامر به‌منزله وضع قانون و ایجاد قاعده آمره می‌باشد، لذا عبارت "‌خویش‌فرما" مندرج در بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 1370.2.16 وزارت کار و‌امور اجتماعی مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری از متن آن بند ابطال و حذف می‌شود.
‌هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ‌قائم مقام دیوان عدالت اداری - حسین محقق قمی